O voto de qualidade no Carf e o minimalismo da OAB

STF finalmente se debruçará sobre a inconstitucionalidade do voto de qualidade do CARF.

Na última terça-feira (20/06), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) finalmente ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.731, com o objeto específico e delimitado de afastar o voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O questionamento dirige-se a declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/72,[1] “que, em caso de empate, terão o voto de qualidade”, incluído pela Lei nº 11.941/09.

Diz-se “finalmente” por que a existência do voto duplo no CARF não é novidade e tem gerado perplexidades há tempos. Para alguns da chamada “velha guarda”, que militaram no extinto Conselho de Contribuintes, o instrumento não traria qualquer ilegitimidade, na medida em que o presidente se despiria de qualquer parcialidade pró-fisco quando exercesse o seu segundo voto (para desempatar o empate que teria alcançado com o seu primeiro voto). Diz-se, nesse sentido, que ao menos em tese o segundo voto poderia ser em favor da tese sustentada pelo contribuinte. Todavia, muita coisa mudou lá pelo tribunal administrativo, desde outrora até hoje. Vejamos.

Em 2008, com a extinção do Conselho de Contribuintes e a criação do CARF operou-se demorada reformulação nos órgãos e cargos, com intensa movimentação de seus ocupantes. Em 2013, houve notícias recorrentes no sentido de que a presidência dos órgãos julgadores não seria aos mesmos representantes da Fazenda Nacional reconduzida porque estariam votando muito em favor dos contribuintes. Com isso, o Ministério da Fazenda logrou movimentar mais uma vez os ocupantes dessa estratégica posição ao seu bel prazer, com o objetivo de que atuassem no sentido pró-Fisco. Em 2015, com a deflagração da Operação Zelotes, o CARF passou por intensa reformulação, com ampla participação da comunidade jurídica, que teve oportunidade de enviar sugestões e propostas.[2] Aqui também o tribunal administrativo passou quase um ano fechado e sem julgar os processos. Desde então, alguns incrementos têm sido colocados aos ocupantes das cadeiras de julgadores. De um lado, para os representantes dos contribuintes, passou-se a prever que o exercício daquele mister seria incompatível com o da advocacia (cf. Decreto 8.441/15), razão pela qual grandes e importantes quadros que antes compunham o CARF viram-se obrigados a dele se desligar. De outro lado, para os representantes da Fazenda Nacional, houve a edição de diploma que estabelecia bônus em razão da quantidade de autuações mantidas nos julgamentos.[3]

Ora, diante disso, hoje é absolutamente risível, ingênuo e até pueril pensar-se em um cenário no CARF onde o voto duplo do presidente dos órgãos julgadores seja eventualmente livre e desvinculado do seu compromisso para com o órgão que representa (Fisco, Fazenda Nacional, Ministério da Fazenda). As ingerências diretas e verticais perpetradas nos últimos anos foram tantas e tão permanentes, que o resultado chegou aonde era esperado: 96% das decisões que aplicam o voto duplo leva à vitória da Fazenda Nacional.[4]

É precisamente aí que a fragilidade do critério adotado veio à tona para todos. Na medida em que o CARF pretende e se declara um órgão paritário, cuja missão institucional é assegurar à sociedade imparcialidade nos julgamentos do contencioso tributário, no qual o cargo de presidente sempre é exercido por representantes da Fazenda Nacional, como aceitar a adoção de um critério de desempate que leva ao cômputo duplo de seu voto, com 96% de resultados em um único sentido? Evidentemente que o critério sucumbiu aos interesses imediatos do Governo Federal e à sanha arrecadatória dos órgãos administrativos, ainda mais com o tal bônus de eficiência mencionado acima.

Daí porque o questionamento não deve se direcionar a todo e qualquer voto de qualidade. Há situações específicas em que o voto de qualidade é previsto, inclusive no âmbito do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.[5] Ele é, sem dúvida, um critério de desempate nas votações, como também o é a idade, a antiguidade no cargo e o voto (único) de desempate, por exemplo. Todavia, a indagação que cabe é a seguinte: é justo? Ora, quando verificamos que somente é aplicado em um dos dois possíveis sentidos repetidamente, aí evidencia-se que tem algo errado. Em razão disso, cabe registrar que o pleito deve ser limitado contra o voto de qualidade no âmbito do CARF, tal como foi adequadamente formulado pelo CFOAB. Daí decorre que pouco importa que outros órgãos o adote como critério de desempate nas suas votações.

Além disso, cabe um ligeiro registro sobre o “finalmente”. Coube lança-lo na situação específica, especialmente levando em conta que a primeira notícia que tive conhecimento sobre a intenção do CFOAB foi de novembro de 2016.[6]

O pedido que o CFOAB formula traz como fundamento a violação aos princípios da isonomia, razoabilidade de proporcionalidade (sic “art. 5º, LXXVIII, da CF/88”), “na medida em que se utiliza de procedimentos discriminatórios e arbitrários para proferir seu julgamento”. Além disso, adiciona como inconstitucionalidade formal a violação ao art. 112 do CTN, com invasão de competência outorgada à Lei Complementar (art. 146, inciso III, alínea ‘b’, da CF) e a consequente aplicação do princípio “in dubio pro contribuinte” (cf. petição inicial da ADI 5.731).

Ademais, consta de maneira clara que: “O voto de qualidade, enfim, tem pertinência nas situações em que, não tendo votado o Presidente do órgão, o resultado da votação esteja empatado. A não ser assim, o Presidente das Turmas terá um poder indevido, o que afronta o princípio constitucional da isonomia entre os conselheiros”.[7]

O CFOAB pleiteia a concessão de medida cautelar, com a suspensão imediata da aplicabilidade do referido dispositivo, sob a seguinte justificativa inaugural: “Com efeito, bem visto que o voto de qualidade, no CARF, tem se tornado a regra (não a exceção, como é o caso), decorre daí um excesso de judicialização, indo de encontro ao objetivo daquele Tribunal Administrativo, que é resolver, de forma imparcial, o contencioso tributário”.[8]

O pedido é no sentido da declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/72, “que, em caso de empate, terão o voto de qualidade”, incluído pela Lei nº 11.941/09, bem como para que “como critério de desempate dos julgamentos realizados no CARF, seja aplicada a regra estabelecida no art. 112 do CTN, nos seguintes termos: (a.1) havendo dúvida acerca da solução a ser proferida ao caso concreto, tanto que identificada a dúvida pelo empate e vedado o voto de qualidade do Presidente, que prevaleça a interpretação mais favorável ao contribuinte ou, caso assim não se entenda, (a.2) sejam afastadas as penalidades aplicáveis ao crédito tributário, ou seja, a multa de ofício ou multas regulamentares da mesma jaez, já que não se pode falar, em casos tais, em punição ao contribuinte, que é o objetivo desse tipo de multa” (cf. petição inicial da referida ação direta).

Em 22.06.2017 o Relator, Ministro Gilmar Mendes, adotou o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99 e requisitou informações, com posterior remessa ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República para manifestação.[9]

Levando em conta que tenho a satisfação de estudar o tema referente a inconstitucionalidade do voto de qualidade há quase uma década, com um livro caminhando ao prelo sobre o tema, registro certa perplexidade com a simplicidade com a qual foi elaborada a petição inicial, que cuida sobre tema tão complexo e relevante.[10]

Verifico que a petição inicial da ADI 5.731 adotou uma compreensão rigorosamente minimalista em torno dos possíveis argumentos que poderiam ser expendidos contra o espúrio voto duplo no âmbito do CARF, na medida em que se limitou a registrar a violação aos princípios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade, como também da reserva de lei complementar.

Contudo, deixou de mencionar as violações flagrantes e frontais aos princípios democrático, da celeridade (e da garantia da razoável duração do processo), da moralidade administrativa, da menor oneração ao contribuinte, bem como da garantia do devido processo legal e (a) o princípio do juiz natural, (b) os seus subprincípios da imparcialidade, colegialidade e motivação das decisões, e (c) o dever de imparcialidade e a ideia de processo justo.[11]

Levando em conta o transcurso de seis meses desde a primeira notícia informando o interesse do CFOAB no ajuizamento de ação direta, não se pode imaginar que foi falta de tempo, ainda mais considerando o respeitado corpo de juristas que lá atuam, só restando especular que se cuidou de estratégia direcionada ao crescimento progressivo no fornecimento de dados e informações até quando o processo for levado a julgamento.

Com a explanação telegráfica das violações apontadas, espero que quando do julgamento o CFOAB se municie de pareceres e estudos que deverão robustecer a tese defendida e ser distribuídos aos Ministros para colaborar na formação de seus convencimentos sobre este relevante tema.

Foi louvável a iniciativa do CFOAB, com o ajuizamento da ADI 5.731, que deve ser festejada e acompanhada. Contudo, agora mais do que nunca, torna-se necessário que a comunidade jurídica empreenda seus melhores esforços no sentido de elaborar estudos e pareceres no sentido de convencer os Ministros do STF quanto às evidentes violações constitucionais perpetradas pelo § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/72 (reiterado no art. 54 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09.06.2015).

Isso sob pena de o tema ser eventualmente desqualificado pelo STF sob o suposto viés infraconstitucional da discussão. Seria uma compreensão superficial do problema submetido a julgamento. Considerando que o processo foi distribuído ao Ministro Gilmar Mendes, estudioso e constitucionalista de mão cheia, pelo rito abreviado que adotou podemos antecipar a disposição e necessidade de breve pronunciamento do STF sobre o tema. Afinal, é evidente o cunho eminentemente constitucional do debate posto, sobretudo à luz das diversas violações ao Texto Constitucional, todas frontais e diretas, perpetradas pelo dispositivo em foco.

——————————————-

[1] Eis a dicção do dispositivo: “Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes”.

[2] Dentre as propostas que enviamos, destaca-se a ideia de deslocar ao Relator do caso a atribuição para proferir o voto de qualidade. Observamos que tal sugestão foi também encaminhada por diversos outros interessados da comunidade jurídica. Todas foram negadas, com a justificativa de que seriam contrárias ao Decreto nº 70.235/72, vez que “o voto de qualidade tem previsão legal e supre a hipótese de empate”.

[3] Cf. artigos 5º e ss. da MP 765/16, que institui “o Programa de Produtividade da Receita Federal do Brasil e o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, com o objetivo de incrementar a produtividade nas áreas de atuação dos ocupantes dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e do Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil”.

[4] LEME, Cristiane. Como se comporta o CARF – Parte I. JOTA – NOTÍCIAS QUE FAZEM A DIFERENÇA. Publicado em 19.09.2016. Disponível na internet: https://jota.info/especiais/como-se-comporta-o-novo-carf-19092016. Acesso em: 09.05.2017. Tais resultados também foram encontrados na continuação do estudo: LEME, Cristiane. Como se comporta o CARF – Parte II. JOTA – NOTÍCIAS QUE FAZEM A DIFERENÇA. Publicado em 24.10.2016. Disponível na internet: https://jota.info/especiais/como-se-comporta-o-novo-carf-parte-ii-24102016. Acesso em: 09.05.2017;  LEME, Cristiane; HOFFMANN, Suzy Gomes. Observações sobre o relatório das decisões do CARF publicado pelo CARF. JOTA – NOTÍCIAS QUE FAZEM A DIFERENÇA. Publicado em 04.11.2016. Disponível na internet: https://jota.info/colunas/observatorio-do-carf/observacoes-sobre-o-relatorio-das-decisoes-carf-publicado-pelo-carf-04112016. Acesso em: 09.05.2017; LEME, Cristiane. Resultados gerais do Carf – 1º semestre de 2016: Um panorama sobre os processos julgados a partir de dez/2015 e publicado até 30/06/16. JOTA – NOTÍCIAS QUE FAZEM A DIFERENÇA. Publicado em 08.02.2017. Disponível na internet: https://jota.info/colunas/observatorio-do-carf/resultados-gerais-carf-1o-semestre-de-2016-08022017. Acesso em: 09.05.2017.

[5] Eis o teor do dispositivo: “Art. 13. São atribuições do Presidente: (…) IX – proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; e b) vaga ou licença médica superior a trinta dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o Ministro licenciado”.

[6] MENGARDO, Bárbara. OAB vai ao Supremo contra voto de qualidade no Carf. JOTA. 08.11.2016. Disponível na internet: https://jota.info/tributario/oab-vai-ao-supremo-contra-voto-de-qualidade-no-carf-08112016. Acesso em: 22.06.2017.

[7] Em caráter conclusivo aos argumentos que traz, o CFOAB explica que: “Não pode o dispositivo em questão estabelecer que um mesmo Conselheiro, apenas porque Presidente de turma, tenha o poder ditatorial de, presente um empate na votação (votação essa na qual este mesmo conselheiro proferiu voto, importante novamente enfatizar o ponto), decidir neste ou naquele sentido”. “Portanto, tem-se que a norma ora impugnada se mostra incompatível com as diretrizes jurídicas estabelecidas na Constituição Federal, visto que demasiadamente desproporcional e violadora do princípio da isonomia, além de sua inconstitucionalidade formal, porquanto em desconformidade com a solução preconizada pelo artigo 112 do CTN em situação tais” (cf. petição inicial da ADI 5.731).

[8] O CFOAB explicou os requisitos da medida cautelar: “No caso em apreço, não há dúvidas sobre a existência do periculum in mora, uma vez que se multiplicam os julgamentos tomados pelo voto de qualidade, os quais estão sendo objeto de judicialização, prejudicando o já assoberbado Poder Judiciário, no caso específico, a Justiça Federal”. “De outra feita, os aspectos jurídico-constitucionais suscitados anteriormente reforçam a plausibilidade jurídica do pedido, bem como a demonstração, ainda que em sede de juízo perfunctório, da inconstitucionalidade da aludida expressão contida no Decreto n. 70.235/72, sendo despiciendo, nesta oportunidade, reiterar os elementos técnico-jurídicos já explanados anteriormente” (cf. petição inicial da ADI 5.731).

[9] Eis o dispositivo: “Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação”.

[10] Desde 2013 tenho intensificado os estudos sobre o tema: ANDRADE, Fábio Martins de. Competência do voto de qualidade no Carf deve ser deslocada para relator. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 04.05.2015. Disponível na internet: http://www.conjur.com.br/2015-mai-04/fabio-andrade-relator-voto-qualidade-carf. Acesso em: 04.05.2015; ANDRADE, Fábio Martins de. Por um outro voto de qualidade no CARF. Jus Navigandi. Disponível na internet: http://jus.com.br/artigos/38615. Acesso em: 09.09.2015; ANDRADE, Fábio Martins de. As distorções geradas pelos sucessivos programas de parcelamento. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 24.07.2015. Disponível na internet: http://www.conjur.com.br/2015-jul-24/fabio-andrade-distorcoes-programas-parcelamentos. Acesso em: 24.07.2015; ANDRADE, Fábio Martins de. Programas de parcelamentos tributários: distorções. Revista Jus Navigandi. Teresina, ano 20, n. 4.434, 22 ago 2015. Disponível na internet: http://jus.com.br/artigos/41179. Acesso em: 22.08.2015; ANDRADE, Fábio Martins de. O CARF e o voto duplo. Última Instância (Coluna). São Paulo, 24.07.2014. Disponível na internet: http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/72094/o+carf+e+o+voto+duplo.shtml. Acesso em: 24.07.2014; ANDRADE, Fábio Martins de. Da ofensa do voto duplo aos princípios constitucionais da igualdade e do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Federal. Brasília, Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE, Ano 27, n. 94, 1º semestre de 2014, p. 203-222; ANDRADE, Fábio Martins de. Dúvida, empate no julgamento e interpretação mais favorável ao contribuinte. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Dialética, n. 215, ago 2013, p. 88-98; ANDRADE, Fábio Martins de. Da ofensa do voto de qualidade aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Jus Navigandi. Teresina, ano 18, n. 3.537, 08 mar 2013. Disponível na internet: <http://jus.com.br/revista/texto/ 23900>. Acesso em: 08.03.2013; ANDRADE, Fábio Martins de. No Carf, voto de qualidade é ofensa a princípios. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 09.03.2013. Disponível na internet: http://www.conjur.com.br/2013-mar-09/fabio-andrade-carf-voto-qualidade-ofensa-principios. Acesso em: 11.03.2013; ANDRADE, Fábio Martins de. Voto de qualidade no Carf ofende princípio do juiz natural. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 07.02.2013. Disponível na internet: http://www.conjur.com.br/2013-fev-07/fabio-andrade-voto-qualidade-carf-ofende-principio-juiz-natural. Acesso em: 07.02.2013; ANDRADE, Fábio Martins de. A inconstitucionalidade e a ilegalidade da Portaria PGFN nº. 820/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, nº. 577, 4 fev 2005. Disponível na Internet: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6287. Acesso em: 04.02.2005.

[11] Estes últimos tópicos foram abordados por estudos tanto de consagrado Professor (e eterno Mestre) até profissionais em curso de especialização. Nesse sentido: SARMENTO, Daniel. Parecer: A inconstitucionalidade do voto de qualidade do CARF. Rio de Janeiro, 06.03.2017; CARNEIRO, Daniel Martins. O voto de qualidade do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – CARF e o devido processo legal. Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas, no Curso de Pós Graduação Lato Sensu do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, 56 p. Brasília, fevereiro de 2015.