Liminar livra empresas de ICMS sobre software em São Paulo

A Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp) obteve liminar que livra milhares de companhias de tecnologia do pagamento do ICMS em operações com softwares realizadas por transferência eletrônica de dados. A medida alcança empresas de pequeno e médio porte. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) já recorreu.

A decisão, da juíza Liliane Keyko Hioki, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, só mantém a exigência do imposto sobre software com cessão definitiva – quando há transferência da propriedade. Em março, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) obteve liminar semelhante, que beneficia 53 associadas – entre elas Dataprev, Dell, IBM, Locaweb e Microsoft.

Em mandado de segurança, a Fesesp questionou a exigência prevista no Decreto nº 63.099, de 2017. A norma inclui no regulamento paulista, como contribuinte do ICMS, “site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados”.

O decreto foi elaborado após o Convênio ICMS nº 106, de 2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), autorizar a cobrança. Contudo, segundo os advogados Paulo Schmidt Pimentel e Ricardo Godoi, do Godoi & Zambo Advogados Associados, que patrocina a ação, não há transferência de mercadoria na operação, apenas licença de uso. “Não muda a propriedade do bem. Tanto que as empresas não têm autorização para revender o software a outras empresas”, afirmam.

No processo, os advogados alegam também que o decreto paulista tem dispositivos inconstitucionais. De acordo com eles, uma nova incidência de tributo apenas poderia ter sido instituída por lei complementar. Além disso, acrescentam, “os municípios já cobram ISS sobre essas operações e o mesmo fato não pode ser base de cálculo de mais de um tributo”.

Sem se alongar no mérito da questão, a juíza verificou probabilidade de conflito entre o Decreto nº 63.099 e a Lei Complementar nº 116, de 2003, a Lei do ISS. “Havendo previsão na LC 116/03 de hipótese de incidência é ela que prevalece, conforme sedimentada jurisprudência”, afirma.

A magistrada ainda averiguou urgência na situação das empresas. “O perigo da demora é evidente, eis que os substituídos [empresas] podem ser compelidos ao recolhimento de ambos tributos [ISS e ICMS] com base em mesmo fato gerador”, diz.

Por nota, a PGE afirma que o convênio e o decreto paulista não violam a competência municipal para tributar pelo ISS. “Apenas dispõem sobre procedimentos para a tributação de mercadorias que sempre estiveram sob a incidência do ICMS, mas que agora são comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”, diz a nota.

O presidente da Fesesp, Luigi Nese, destaca que há mais de 40 mil empresas cadastradas na federação. “A liminar beneficia, principalmente, as pequenas e médias que produzem e distribuem softwares por download [para folha de pagamento ou produção, por exemplo]”, afirma. Segundo Nese, o mais importante da decisão é permitir às empresas não pagarem 5% de ISS mais 5% de ICMS. “Não é que não queremos pagar imposto, mas pagar um só e o justo.”

Fonte: Legisweb